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“Tabeliães precisam dominar todos os aspectos da alienação fiduciária de imóveis, porque têm a responsabilidade de garantir a sua segurança jurídica às partes”

06 de abr de 2021

Derivado de uma Dissertação de Mestrado, o livro “Alienação Fiduciária de Bens Imóveis”, de Afranio Carlos Camargo Dantzger, destrincha o assunto com um texto de fácil compreensão por sua escrita didática. O autor, que é pós-graduado em Contratos Empresariais pela FGV/SP, Mestre em Direito pela Unifeo-Osasco/SP e detém diversas outras publicações jurídicas, falou com a ANB sobre a recém lançada 5ª edição da obra, suas atualizações e a importância do tema para o cotidiano de notários de todo o País.

 ANB – Como se dá a importância da relação entre tabeliães e a alienação fiduciária de imóveis?

Afranio C.C. Dantzger – O tema se relacionada com os tabeliães muito fortemente, sob vários aspectos e de diferentes formas, e com os oficiais de registro de imóveis também. Quanto aos notários, em que pese a Lei 9.514/97, em seu art. 38, permitir a contratação da alienação fiduciária de imóveis por instrumento particular, ao qual atribuiu força de escritura pública, muitas pessoas – tanto físicas quanto jurídicas – optam por formalizar a contratação por instrumento público, o que, aliás, implica incentivo de redução dos emolumentos, já que se trata de uma exceção ao artigo 108, do Código Civil (que estabeleceu a escritura pública como sendo essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País). Portanto, os notários necessariamente devem ter completo domínio do instituto para lavrar a escritura pública, que contará, certamente, com um negócio jurídico principal, e um ato acessório a ele, em garantia da obrigação assumida, sendo, esse contrato acessório, justamente a alienação fiduciária do bem imóvel. Todos os requisitos legais exigidos e dispostos de forma taxativa na Lei 9.514/97 deverão ser contemplados na escritura pública sob pena de, em não sendo assim, haver prejuízo à validade da garantia e sua posterior – e eventual – realização em favor do credor em decorrência da inadimplência da dívida. Além disso, os notários necessariamente deverão se ater à essência da propriedade fiduciária nos instrumentos públicos lavrados em decorrência de sucessões “causa mortis” e partilhas realizadas em razão de divórcios, atentando-se no sentido de que, para os casos de imóveis alienados fiduciariamente para garantir o seu próprio financiamento, ou mesmo para garantir outra dívida qualquer do de cujus ou do casal que está se divorciando, jamais poderá ser partilhada ou transmitida em herança a propriedade do referido imóvel, porque a partir do registro da alienação fiduciária no Serviço Imobiliário o de cujos ou o casal que está se divorciando (fiduciantes devedores) foi despojado da propriedade, que após o registro passou a pertencer ao credor fiduciário na forma de propriedade resolúvel (não definitiva), e só voltará a pertencer ao fiduciante – e seus sucessores – se e quando ocorrer o advento da condição resolutiva, que é o pagamento integral da dívida. O que deverá ser partilhado ou herdado é o direito real de aquisição do fiduciante, que está previsto expressamente no art. 1.369-B, do Código Civil. É justamente pela mesma razão que a penhora, arresto ou sequestro havidos em consequência de qualquer outra dívida do fiduciante devedor, diferente daquela garantida pela propriedade fiduciária, jamais poderá recair na propriedade fiduciária do imóvel, que não lhe pertence, e, sim, conforme reiterada jurisprudência, recairá sobre o seu direito real de aquisição, que detém expressão de valor monetário, e que vai aumentando cada vez mais, em ordem inversamente proporcional ao valor da dívida, até que, uma vez tendo ela sido integralmente quitada, a quitação ensejará a resolução da propriedade fiduciária em nome do credor e a volta da propriedade plena ao fiduciante, que só aí, então, passará a deter, em seu próprio patrimônio, a propriedade do imóvel. Daí tem-se, também, que os tabeliães não poderão, em hipótese alguma, formalizarem qualquer ato de disposição ou oneração da propriedade imobiliária pelos fiduciantes devedores durante a vigência da alienação fiduciária, pois até mesmo a cessão do seu direito real de aquisição será nula se não contar com a anuência expressa do credor, e, em determinadas situações, mesmo com a anuência do credor fiduciário o ato pretendido pelos fiduciantes poderá se mostrar juridicamente impossível de ser realizado, a exemplo de se querer fazer uma alienação fiduciária de imóveis em segundo grau. Isso porque, diferentemente da hipoteca que é apenas um gravame real que incide sobre o imóvel, que, contudo, permanece na propriedade do devedor e por isso ele pode hipotecá-lo em vários graus, uns se submetendo aos outros por ordem de registro, no caso da alienação fiduciária é juridicamente impossível a sua realização em vários graus, ainda que para o mesmo credor, pois a propriedade, desde o registro do contrato de alienação fiduciária no serviço imobiliário, não pertence mais ao fiduciante, que, portanto, não tem mais qualquer poder de disposição a respeito dela, até que venha a quitar a dívida e retomá-la mediante a averbação da resolução da propriedade fiduciária  na respectiva matrícula imobiliária, em observância ao princípio da continuidade dos registros públicos. Já quanto aos oficiais de registros imobiliários, também precisam ter absoluto e completo domínio do instituto, desde a sua formalização instrumental até as ulteriores consequências do pagamento ou inadimplemento da dívida, pois é a eles que pertence a legitimidade para realizar a efetiva constituição da garantia, que se dá apenas após o registro imobiliário (a alienação fiduciária é apenas o contrato, que só gerará efeito se e quando for registrado no competente serviço imobiliário, ocasião na qual será concebida a garantia, propriamente dita, que é a propriedade fiduciária imobiliária). São os oficiais de registro de imóveis que levarão a cabo, também, tanto a averbação da resolução da propriedade fiduciária com a quitação da dívida, quanto todo o procedimento de cobrança extrajudicial da dívida inadimplida, a eventual consolidação da propriedade fiduciária em nome do credor e a realização dos dois públicos leilões, conforme previstos exaustivamente na própria Lei 9.514/97. Portanto, tanto os tabeliães quanto os oficiais de registro imobiliário precisam conhecer e dominar a alienação fiduciária de imóveis, pois pesa sobre eles a responsabilidade de conferir segurança jurídica a todos os negócios que a envolve, desde o momento da contratação, até os seus ulteriores termos e consequências registrais, sejam elas referentes à eventual cessão onerosa de direitos, sucessão hereditária, partilha de bens, ordens judiciais de penhora, sequestro ou arresto, ou advindas em razão do pagamento da dívida ou do seu inadimplemento.

ANB – Como a alienação fiduciário de bens de imóveis se relaciona com o atual cenário de crise? 

Afranio C.C. Dantzger –  Um dos grandes desafios gerados pelas crises, dentre tantos outros, é a manutenção da liquidez financeira no mercado, de tal modo que seja conservada a fluidez do capital para realização de investimentos que se mostrem capazes de sustentar a geração de novos negócios, serviços, empregos e, enfim, do próprio círculo virtuoso deles decorrentes, e para que isso possa ocorrer é imprescindível conferir, aos investidores, segurança jurídica e garantia firme da recuperação rápida e barata do crédito se, eventualmente, a obrigação de pagamento vier a ser inadimplida. Por outro lado, é fato, também, que um dos componentes do spread bancário é justamente o prêmio do risco de inadimplência, que quanto maior for, mais pressionará o spread, implicando necessidade de incidência de maior taxa de juros; de outro lado, quanto mais forte e eficaz for a garantia constituída nas operações de crédito, menor será o spread e mais abundante será a oferta de crédito aos investidores. Portanto, levando em consideração que a propriedade fiduciária imobiliária é, atualmente – e sem sombra de dúvidas – uma das mais fortes e eficazes garantias reais existentes no nosso ordenamento jurídico, é fato que as operações creditícias garantidas por ela são mais baratas e apresentam maior facilidade em termos de concessão do crédito, uma vez que o risco da sua não recuperação é bem menor do que o existente naquelas operações garantidas por hipoteca, por exemplo (de muito mais morosa e cara recuperação forçada do crédito) ou pelas garantias pessoais (fiança e aval), convindo lembrar, neste particular, que justamente em razão dos juros serem mais baixos, menores tendem a ser, também, os índices de inadimplências das operações que contam com a alienação fiduciária de imóvel em garantia. Portanto, e conforme consta na conclusão apresentada no livro a respeito dos benefícios trazidos pela criação da garantia de propriedade fiduciária ao nosso ordenamento jurídico, é inquestionável que ela vem desempenhando papel fundamental no círculo virtuoso de geração de novos negócios e, especialmente neste momento de crise que estamos atravessando, vem funcionando como um fator facilitador da concessão de crédito e gerando efeitos positivos que transcendem o sistema financeiro nacional, abrangendo outros segmentos – a exemplo da construção civil, que é uma das maiores empregadoras de mão-de-obra privadas do país -, e, com isso, em última instância, essa modalidade de garantia vem favorecendo a própria sociedade brasileira como um todo, em diversos aspectos, tanto econômicos quanto sociais. 

ANB – Qual foi a iniciativa para escrever o livro?

Afranio C.C. Dantzger – Eu nunca tinha imaginado escrever um livro jurídico, isso jamais havia passado pela minha cabeça algum dia! A publicação da primeira edição deste livro foi basicamente fruto da minha Dissertação de Mestrado, e, a bem da verdade, ocorreu por especial insistência pessoal do meu orientador – e hoje dileto amigo -, o Professor Sergio Shimura (Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo). O Mestrado que fiz teve como área de concentração ‘Direitos Fundamentais’, e como eu era advogado da área contenciosa civil focada em recuperação de créditos, e não me conformava com a demora enorme e os custos igualmente grandes nos quais o credor incorria para conseguir recuperar o seu crédito inadimplido, fazendo uso da execução hipotecária (isso quando conseguia, de fato, recuperar alguma coisa, depois de dez, quinze anos de luta processual, com o valor do imóvel já todo tomado por débitos condominiais, multas, IPTUs vencidos etc.), eu resolvi estudar a Lei nº 9.514, publicada em 1997 – mas que ainda era muito pouco ou nada utilizada pelo mercado -, para entender se a propriedade fiduciária imobiliária, criada por ela no Brasil, poderia realmente ser uma opção à hipoteca, e quando comecei a estuda-la, simplesmente não consegui entender o porquê de ela ainda não estar sendo utilizada em larga escala em substituição à hipoteca, que já estava desgastada e não ensejava mais aos credores uma garantia boa o suficiente, tanto sob o ponto de vista da segurança jurídica quanto, também, dos entraves processuais existentes à sua execução forçada, ao passo que a alienação fiduciária de imóveis representava, como representa até hoje, um instituto muito mais moderno, com maior segurança jurídica e de muito mais fácil e barata resolução na eventualidade de ser necessária a realização da garantia (retomada do bem na hipótese de inadimplemento). Então resolvi escrever a minha Dissertação sobre a alienação fiduciária de imóveis à luz dos Princípios Constitucionais, frisando a constitucionalidade do procedimento de cobrança extrajudicial. Ao final da qualificação, a banca examinadora recomendou a sua publicação, mas confesso que como não havia escrito com esse propósito, e nem imaginava que isso realmente fosse possível para mim, fiquei muito contente com a recomendação, mas não tomei a iniciativa de procurar alguma editora que pudesse se interessar pelo material. Após a publicação da primeira edição eu tenho trabalhado constantemente para agregar novas informações ao conteúdo do livro, não só de atualização legislativa, que já foram muitas, mas também, e principalmente, de ordem prática – esse pragmatismo, associado à didática que permeou o trabalho justamente por ter sido originalmente uma dissertação de Mestrado, é que tem sido o principal atributo elogiado pelos leitores -, e o Prof. Shimura estava tão correto no sentido de que o material seria útil a estudantes e profissionais de vários segmentos, que a obra já está na sua 5ª edição, revista, atualizada e ampliada, e o trabalho felizmente tem realmente sido utilizado em larga escala, tanto pela academia, a título de bibliografia e menções em trabalhos científicos de graduação e pós-graduação, quanto, também, para fundamentar peças processuais e decisões administrativas e judiciais, de primeira instância às instâncias superiores, inclusive contribuindo para a formação de jurisprudência sobre vários dos temas tratados nele, o que é incomensuravelmente gratificante para mim.